刑事法律常见问题解答（一）：罪名认定与单位犯罪实务

刑事法律常见问题解答

（根据照片整理）

1. 何种罪名要求具备特殊身份？

【案例】"陈雨等逃税"案中，北京某书刊发行公司采取欺骗手段进行虚假申报，逃避缴纳税款数额巨大（占应纳税额百分之三十以上），被告人孟涵作为直接负责的主管人员，被告人陈雨作为直接责任人员，二人均构成逃税罪且系共同犯罪。

【法条链接】《刑法》第25、201条

【法理分析】纳税是每个公民的基本义务，公司企业更应当自觉完整履行义务，足额及时缴纳税款，以共同维护国家财政和市场经济的平衡畅通运行。所谓逃税罪，是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额10%以上，或者缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为，以及扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。由此可见，逃税罪的主体要求特殊身份，即纳税人与扣缴义务人。除该类身份外，从特殊公职人员主体的角度规定身份特殊条件在我国刑法分则规范中较为普遍，从这个角度可以包含六类主体，即国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、邮政工作人员、国有公司、企业负责人、军人。另有从特定法律义务主体角度、特定法律关系主体角度、特定从业人员主体角度等对身份犯身份进行规定。

2. 公司被认定为单位犯罪，非主管人员会受到刑事处罚吗？

【案例】"邓秋城、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标的商品"案中，被告人邓秋城伙同他人销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告单位双善公司销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，被告人陈新文、甄连连作为直接负责的主管人员，被告人张泗泉、甄政作为其他直接责任人员，其行为均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，且系单位犯罪，共同犯罪。

【法条链接】《刑法》第25、30、31、213、214条

【法理分析】对于企业而言，销售宣传环节必是重中之重，但对于他人已注册商标产品应当保持尊重和敬畏，共同维护良好营商环境。销售假冒注册商标罪中假冒的对象必须是他人已经注册的商标，且必须是销售同一种商品、服务上使用的他人的注册商标。我国单位犯罪处罚原则采取双罚制，即单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。故本案中，被告人张泗泉、甄政虽然并非单位的主管人员，但是其作为其他直接责任人员参与犯罪，应当负刑事责任，受到刑事处罚。

3. 犯罪行为与日常生活行为有何不同？

【法理分析】犯罪是一种危害行为，具有有体性、有意性和有害性的特征，其中有害性是危害行为的实质特征，是指行为具有法益侵害性，对刑法所要保护的法益制造了危险。行为分为作为（违反刑法禁止性规定的行为）和不作为（违反刑法义务性规定的行为）。真正不作为犯是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如拒不支付劳动报酬罪、拒不执行判决裁定罪；不真正不作为犯是指既可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，即称不真正不作为犯，如以不哺乳方式饿死婴儿构成故意杀人罪。

4. 为他人实施网络盗窃、诈骗行为等提供程序和网站行为是刑法上的危害行为吗？

【案例】"贾建永、毛冬平非法利用信息网络罪"案中，法院认为2020年9月至10月间，被告人毛冬平利用信息网络，明知他人使用伪造的缴了么、高速ETC网站作为钓鱼网站以非法获取公民的银行卡号、密码及身份证号码等个人信息，进而非法获取银行卡内财物，仍纠集被告人贾建永帮其制作钓鱼网站。被告人贾建永明知所制作的钓鱼网站系用于上述非法目的，仍利用毛冬平提供的源代码为其制作了虚假的缴了么、高速ETC等钓鱼网站10个。被告人毛冬平、贾建永结伙利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站，情节严重，其行为均构成非法利用信息网络罪。

【法条链接】《刑法》第287条之一、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条

【法理分析】作为科学技术提供者，涉网站制作、宣传的业务活动不在少数，但合法合理开发、制作、提供网站服务是每个从业者都应当烂熟于心的准则，以避免成为不法分子手中的犯罪工具。以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，均被认定为非法利用信息网络罪行为方式之一的"用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制品等违法犯罪活动的网站、通讯群组"。本案中，被告人毛冬平、贾建永结伙利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站的行为侵犯了社会公共秩序法益，情节严重，符合非法利用信息网络罪构成要件。

5. 只是没有执行法院生效判决，需要承担刑事责任吗？

【案例】"田玉江拒不执行判决、裁定罪"案中，被告人田玉江在承包本村山地种植板栗每年有一、两万元收入，且于2013—2014年期间又出资兴建自家门房的情况下，拒不履行人民法院（2011）青民初字第1306号已生效判决，三次被青龙满族自治县人民法院司法拘留。法院认定被告人田玉江无视国家法律，明知是人民法院已经发生法律效力的判决，负有执行的义务，且在有能力履行的情况下故意采取消极的不作为方式拒不执行，情节严重，其行为侵害了人民法院的正常活动，构成了拒不执行判决、裁定罪。

【法条链接】《刑法》第313条

【法理分析】个人或企业在生活、生产过程中因民事纠纷等卷入诉讼程序并非十恶不赦之事，但国家法律需要敬畏，人民法院作出的生效裁判具有公信力，以国家强制力作为保障。执行生效判决、裁定书属于义务性规范，个人或企业应当依法执行，否则可能承担刑事责任。本案中，被告人田玉江明知负有执行义务，有履行能力而故意采取消极不作为的方式拒不执行，属于以不作为方式实施危害行为，藐视国家法律，损害司法公信力，情节严重，构成犯罪，应当承担刑事责任。

6. 危害行为产生的任何结果都是犯罪结果吗？

【法理分析】危害结果是指危害行为对刑法所保护的法益所造成的实际损害或现实危险。实害犯是指以对法益造成实际损害作为构成要件要素的犯罪，危险犯则是指以对法益造成危险作为构成要件要素的犯罪，其中抽象危险犯中的危险是立法推定的危险，不是具体犯罪构成要件的危害结果，而具体危险犯中的危险是司法认定的危险，可以视为构成要件的危险结果。结果加重犯是指一个行为构成基本犯，该行为同时导致了加重结果，基于此，刑法对基本犯加重处罚。

7. 虚开增值税发票没有造成严重后果的构成犯罪吗？

【案例】"季建芳等虚开增值税专用发票罪"案中，法院查明被告人季建芳在经营被告单位友恒公司期间，在无真实货物交易的情况下，经人介绍，从洪泽鑫源聚氨酯复合板有限公司虚开25份增值税专用发票，虚开税额为424339.05元，价税合计为2920450.5元。上述增值税专用发票已被友恒公司办理抵扣手续。法院认为被告单位友恒公司、被告人季建芳在无真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，情节特别严重，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。

【法条链接】《刑法》第205条

【法理分析】作为企业经营者，纳税是基本义务，与各种收发发票打交道是司空见惯的事情，但切记不可故作聪明，使用非法手段虚开各类发票用于骗取出口退税、抵扣税款等。虚开增值税发票罪的保护法益是国家的税收财产以及发票的公共信用，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开专用发票四种情况。由于法条没有规定实害结果，因此司法人员认为本罪是行为犯，即只要行为人虚开增值税专用发票就构成本罪，即便没有造成实害后果，也应当负刑事责任。本案中，被告人与洪泽鑫源聚氨酯复合板有限公司并不存在实际交易，却让他人为自己虚开增值税专用发票，损害了国家税收征管秩序法益，构成虚开增值税发票罪。

8. 考察行为和结果之间是否有关联的步骤是什么？

【法理分析】刑法中的因果关系，是指危害行为与危害结果之间合乎规律的引起与被引起的联系。考察因果关系，有两个层次。第一个层次为事实判断的层次，这是指从自然科学的角度考察因果关系，如法医鉴定死者的死因。第二个层次为价值评价的层次，这是指从价值评价的角度考察因果关系。具言之，在具体事实层面因果关系的基础上，危害结果归属于谁更公平合理。这个层次考察的因果关系属于刑法上的因果关系。从价值评价层次看，一项结果归属于行为人，需具备三项条件：行为对法益制造了危险、该危险现实化为实害结果、该结果符合一定价值评价的要求。若是存在介入因素的案件，判断重点即为是先行行为制造的危险现实化结果，还是介入因素制造的危险现实化结果，抑或是二因一果。对此，可以从介入因素的异常程度和对结果的作用力大小两方面进行判断。

9. 只是维护用于诈骗的软件，没有亲自诈骗是否要负刑事责任？

【案例】"曹某敏帮助信息网络犯罪活动罪"案中，被告人曹某敏明知罗某、邱某开进行网络犯罪活动，仍帮助罗某、邱某开等人制作用于实施诈骗的"富康财富"炒外汇APP虚假平台，并交付罗某、邱某开实施诈骗，获取平台制作费4800元。法院认为，曹某敏明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪制作APP软件、提供互联网接入等技术支持，情节严重，其行为已经构成帮助信息网络犯罪活动罪。

【法条链接】《刑法》第287条之二

【法理分析】有鉴于全面普及的网络服务和日益猖獗的网络犯罪，为维护网民切身利益，帮助信息网络犯罪活动罪是典型的帮助行为正犯化的罪名，本罪的正犯实施的是帮助他人进行网络犯罪活动的行为，虽然不是亲自实施该犯罪活动，但是对该犯罪活动起到了直接有效的促进力，具有因果关系，属于同一因果链条之上，即使不存在法律拟制，也应当作为他人网络犯罪活动的帮助定罪处罚。本案中，被告人曹某敏明知罗某、邱某开使用虚假平台用于诈骗仍帮助其制作虚假平台，对罗某、邱某开的网络犯罪行为有直接的促进力，起到帮助作用，符合本罪犯罪构成，应当定以帮助信息网络犯罪活动罪。

10. 科技工作者造成了危害结果必然构成犯罪吗？

【法理分析】若行为人的行为产生了危害结果，但具有违法阻却事由的情况下，可以阻却违法，并不必然构成犯罪。违法阻却事由是指表面上符合犯罪构成要件，但实质上不具有法益侵害性的行为，通常包括正当防卫、紧急避险、被害人承诺等其他违法性阻却事由。一般正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。故成立正当防卫应当满足起因条件（存在现实的不法侵害）、时间条件（不法侵害必须正在进行，尚未结束）、对象条件（针对不法侵害人本人进行防卫）、限度条件（没有明显超过必要限度造成重大损害）、主观条件（防卫意识）等要件。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，其成立条件包括起因条件（法益必须面临现实危险）、时间条件（危险正在发生）、限度条件（没有超过必要限度造成不应有的损害）、主观条件（行为人具有避险意识，包括避险认识和避险意志）、补充性条件（必须出于不得已而损害另一法益）。

11. 对正当防卫中"明显超过必要限度"应当如何判断？

【案例】"赵宇正当防卫"案中，2018年12月26日晚，李某在相识女青年邹某住处门口漫骂殴打邹某，暂住在楼上的赵宇上前制止并从背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲殴打赵宇，威胁要叫人"弄死你们"，赵宇随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，又拿起凳子欲砸李某，被邹某劝阻住，后赵宇离开现场。经鉴定，李某伤情属于重伤二级；邹某面部挫伤，伤情属于轻微伤。公安机关以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向检察机关移送审查起诉。福建省福州市晋安区人民检察院认定赵宇防卫过当，对赵宇作出相对不起诉决定。福州市检察院经审查认定赵宇属于正当防卫，依法指令晋安区检察院对赵宇作出绝对不起诉决定。

【法条链接】《刑法》第20条

【法理分析】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，防卫人可以采取制止不法侵害的行为。目前，正当防卫案例多集中于维护本人或他人的人身权利方面。根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当应当同时具备"明显超过必要限度"和"造成重大损害"两个条件，缺一不可，司法适用中通常从综合情况考虑案件具体适用。司法实践应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式要对等，强度要精准。本案中，从赵宇的行为手段、行为目的、行为过程、行为强度等具体情节来看，均没有"明显超过必要限度"，应当认定为正当防卫。

12. 不尊重他人的劳动成果是否达到侵犯商业秘密罪的主观故意程度？

【案例】"北京捷适中坤铁道技术有限公司等侵犯商业秘密"案中，2012年年初，被告人郭磊就职于被告单位北京捷适公司担任公司技术人员，后提议将某一模具技术申请为专利，并提供专利申请所需材料。后北京捷适公司未征求该模具技术的主要研发人齐某等人意见，提出"一种用于模制纵向轨枕的模具"专利申请。该项专利内容与被告人原就职公司青岛捷适公司由被告人绘制、保管的模具中的核心秘密技术信息具有同一性。但法院认为被告人不具有犯罪故意，不构成侵犯商业秘密罪。

【法条链接】《刑法》第14、219条

【法理分析】商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密作为企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会活动中创造的智力成果，关系到企业生存与发展，依法保护商业秘密是国家知识产权战略的重要组成部分。但法律是最低限度的道德，并非所有违反道德的行为都违反法律。达到侵犯商业秘密罪的主观故意应当达到未经商业秘密的权利人许可的程度。本案中，行为人作为原公司员工并与公司签订有保密协议，其知道齐某等原公司员工是涉案模具技术的主要研发人，在涉案模具技术申请专利时，不征求齐某等主要研发人的意见，体现出行为人对技术研发人劳动成果的不尊重，对他人知识产权益保护的漠视。但这种不尊重研发人意见的主观故意与构成侵犯商业秘密罪中的未经商业秘密的权利人许可的主观故意不同，未达到犯罪所需的主观故意程度，故不应当定罪处罚。

13. 帮助信息网络犯罪活动罪中主观"明知"如何认定？

【案例】"赵某某、胡某某帮助信息网络犯罪活动罪"案中，被告人赵某某在公诉机关及当庭均供述知道办理营业执照、对公账户出售获利，一共办理了7个对公账户，并唆使王某办理；被告人王某的供述证实赵某某告诉其对公账户有人使用可以提成，并有出售的账户被网络犯罪转账使用的证据。这足以证实被告人赵某某主观明知，并积极实施，企图非法获利的犯罪事实。法院认为，被告人赵某某等七名被告人明知他人利用信息网络实施犯罪活动，仍虚假注册公司并提供工商营业执照、对公账户等，为犯罪分子转移赃款提供帮助，情节严重，其所为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

【法条链接】《刑法》第287条之二

【法理分析】无论是作为科学技术类工作的工作人员还是普通大众，在这个数字时代，都无法避免与网络打交道，故如何识别信息网络犯罪分子，避免被拖卷入犯罪链条之中枉受牢狱之灾，亟待学习。对于帮信罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否是违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否行为人的供述和辩解的情况进行综合判断，才能将中立的网络帮助行为排除在犯罪之外。如若认定行为人"明知"他人进行网络犯罪活动而予以帮助，便不存在事实上的认识错误，即使行为人认为本人行为应当不属于违法行为也不影响刑事责任的承担。本案中，赵某某等人能够认识到其所办理账户将用于违法行为，仍执意开户并唆使他人开户，能够认定其主观明知，符合该罪"明知他人利用信息网络实施犯罪"的要件。

14. 如果犯罪过程中"悔不当初"或想"改过自新"，是否还会受到处罚？

【法理分析】犯罪特殊形态是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因而停止下来所呈现的各种状态，即犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。由于犯罪停止形态只存在于故意犯罪中，因此也称为故意犯罪的停止形态。犯罪既遂是指行为人故意实施的犯罪行为已经齐备刑法分则规定的该种犯罪构成的全部要件，也就是已经达到犯罪的完成状态。《刑法》第22条第1款规定："为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。"这是刑法对犯罪预备所下的完整定义，它发生在着手实行犯罪之前，是为了犯罪而进行的准备活动。《刑法》第23条第1款规定："已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。"由此可见，犯罪未遂具备已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因三个特征。《刑法》第24条第1款规定："在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。"换言之，犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。

15. 滥用职权、受贿行为未遂的标准是什么？

【案例】《刑事审判参考》第1089号案例"杨德林滥用职权、受贿案"中，被告人杨德林利用职务便利，隐瞒湾田煤业公司所属的金隆煤矿的重大劳动安全事故，索要贿赂400万元。为了得到该400万元，向湾田煤业公司60万元转账至湾田煤业公司作虚假"入股"。后因杨德林涉嫌犯罪被调查而未实际取得。法院认为杨德林向他人索取400万元的行为符合受贿罪的本质特征，构成受贿罪，但系犯罪未遂，依照《刑法》第23条第2款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

【法条链接】《刑法》第23、385、397条

【法理分析】国家工作人员掌握有公务上的一定权力，各型各类企业在发展过程中难免遇到困难与麻烦，但切忌触碰法律底线，向国家工作人员行贿。否则，这不仅会形成官商勾结、权钱交易的不良风气，损害平等公正的社会营商环境，更是将自身置于法律的高压电网之上，毕竟"受贿罔可耻，行贿亦难逃"。行贿罪和受贿罪作为刑法上的一对合犯，存在犯罪未遂的情形。厘清违规收礼与受贿行为的界限应当从是否具备"权钱交易"的特征、收受财物一方有无"为他人谋取利益"、有无上下级或行政管理关系以及财物的价值三个方面进行分析。再通过未遂标准，即犯罪分子已经着手、犯罪未得逞、未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因三个方面进行辨析。本案中，被告人杨德林提出索赔要求并经对方答应后，用自己的60万元作为虚假"入股"，其实已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因，即因涉嫌滥用职权罪被调查而未得逞。因此，杨德林的行为应当构成受贿罪，但作为未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

16. 利用他人实施犯罪行为的是间接正犯还是教唆犯？

【案例】"李鹏诈骗罪"案中，被告人李鹏于2011年至2012年期间，谎称自己具有高官子弟的身份，骗取王某的信任，使王某相信其能够帮助办理北京户口。王某跟冯明某等被害人误认识的高官子弟有办理北京户口的能力，并收取邱俊某、吴某某、郑慧某、冯明某给予的人民币共计100万元，后将部分钱款交给李鹏。法院认定被告人李鹏曾因犯诈骗罪被刑事处罚，仍不思悔改，虚构事实骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为侵犯了合法的财产所有权，已构成诈骗罪，依法应予刑事处罚。

【法条链接】《刑法》第25、266条

【法理分析】在工作和生活中，明辨是非的能力必不可少，一时失察不但有可能失去名誉、财产等个人权益，也可能被犯罪分子利用，成为其手中的犯罪利刃，抑或是被认定为共同犯罪人。间接正犯与教唆犯存在一些共同的特征，都是行为人利用他人间接实施犯罪行为，在司法实践中不易区分。但二者仍存在以下几个方面的区别：首先，间接正犯属于正犯，教唆犯属于狭义的共犯，间接正犯与被利用人之间不存在共同的故意犯罪，教唆故意是共犯的故意。其次，间接正犯中被利用人不具有可责性。最后，间接正犯中被利用人没有支配实行行为。本案中，被告人李鹏骗取了王某的信任，通过王某实施诈骗行为骗取他人财物。因王某是受李鹏蒙蔽和利用，并没有实际支配骗取他人财物的实行行为，且在主观上缺乏非法占有他人财物的目的，故王某与李鹏没有共同的诈骗故意，王某的行为因缺少犯罪故意也自然不具有可责性。李鹏构成诈骗罪的间接正犯。

17. 同时被判处罚金和没收财产的，是否都需要执行？

【案例】"文小东走私、贩卖、运输、制造毒品罪"案中，二审法院维持原则决对上诉人张某某定罪、主刑部分及容留他人吸毒罪、抢劫罪附加刑部分（即被告人张某某犯运输毒品罪判处有期徒刑十五年；犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元；犯抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；决定执行有期徒刑十八年二个月）。附加刑部分改判上诉人张某某犯运输毒品罪，并处没收个人财产五万元，决定执行没收财产五万元，罚金一万元。

【案例】"邓永国、梁武平抢劫、非法持有毒品"案中，二审法院维持原则决对被告人邓永国的定罪及各罪的量刑部分。附加刑部分改判上诉人（原审被告人）邓永国犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

【法条链接】《刑法》第34、69条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第3条

【法理分析】罚金刑和没收财产刑均属于附加刑、财产刑，均可单独适用或附加适用。当被告人因一人犯数罪，被同时判处罚金刑和没收财产刑时，应当分情况予以讨论。当被告人同时被判处罚金和没收部分财产时，虽然两种附加刑种类不同，但由于都是财产刑，应当合并执行。如前述案例一，被告人同时被判处罚金一万元和没收财产五万元，最终执行罚金一万元和没收财产五万元。当被告人同时被判处罚金和没收全部财产时，没收个人全部财产当然就囊括了罚金所要支付的财产，这个时候要采用吸收原则，因而应当只执行没收财产刑。如前述案例二，被告人同时被判处罚金五千元和没收个人全部财产，最终执行没收个人全部财产。

18. 受到刑事处罚时在何种情况下可以从宽处理？

【法理分析】刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，因此，刑法所解决的主要问题是定罪与量刑。理论上一般认为，定罪和量刑是人民法院整个刑事审判活动的两个中心环节。在了解刑罚体系后，量刑是亟待了解的问题之一。量刑又称刑罚裁量，是指审判机关对构成犯罪的人衡量和决定刑罚的活动，其基本原则包括以犯罪事实为根据的原则、以刑法和相关法律法规为准绳的原则以及考虑犯罪的特点和相关刑事政策的原则。

【法理分析】刑罚裁量应当考虑量刑情节、累犯、自首、立功、数罪并罚等规定。量刑情节是指对犯罪分子量刑时，影响刑罚轻重的各种事实。我国量刑情节以量刑情节影响刑罚的轻重为标准区分，具体可以分为免除处罚情节、减轻情节、从轻情节和从重情节。《刑法》第65—66条规定了一般累犯和特别累犯的制度，第67—68条规定了自首和立功的制度。而数罪并罚是指刑法规定的一人犯有数罪，而由审判机关依照刑法规定的原则行的，并非简单地合并相加，是针对一人犯数罪而言的，数罪也就没有并罚的问题，且都是发生在刑罚执行完毕以前，相关规定在《刑法》第69—71条。

19. 犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的，能否认定为自首？

【案例】"张晓杰、李新波等盗窃罪"案中，被告人孟凡程伙同他人共同将被害人赖某的建设银行信用卡盗窃，套现人民币共计43000元并挥霍。法院认定被告人孟凡程的到案经过存在一定的侥幸心理，但是最终选择自动投案，具有自动投案的明知性、主动性和自愿性，且到案后能够如实供述自己的罪行，符合自首的立法本意。成立自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，但本案中的投案方式与积极主动的投案方式应当有所区别，因此法院在量刑时酌情予以考虑。

【法条链接】《刑法》第67条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1项

【法理分析】若被告人是因为一时鬼迷心窍、利欲熏心等种种原因才误入歧途触犯刑法，后也及时自首，则给其一个改过自新、重新做人的机会才是明智之举。自首的方式有许多种，但均应当符合自首的自动性、自愿性并如实供述自己的罪行等几个关键特征。本案中，被告人的到案过程具有以下几个特征：首先，被告人孟凡程明知公安机关利用其友高某打电话约见，也明知高某一直在公安机关控制下。虽然高某在警察要求电话约见被告人孟凡程时未告知真实情况，但是被告人孟凡程根据亲眼所见的事实，足以作出公安机关欲对其进行抓捕的判断，具有自动投案的明知性。其次，被告人孟凡程能逃而不逃，明知公安机关在指定地点可能对其进行抓捕，而自愿将自己置于公安机关的控制之下，具有自动投案的主动性。再次，被告人孟凡程明知是公安机关约其见面，但在一同前往的路上，并没有逃跑的想法，而是按照公安的要求前往约定地点，配合公安机关的抓捕，具有自动投案的自愿性。最后，被告人孟凡程到案后能够如实供述自己的罪行。因此，被告人孟凡程的行为能够构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

20. 制作网络游戏外挂并销售牟利，是否触犯刑法？

【罪名链接】《刑法》第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

【案例】（2020）苏0703刑初32号案中，被告人司某某非法编写对"大话西游2"游戏具有破坏性的"新神鹰.exe"游戏外挂程序，并出售给多家平台。司某某本身就和诸多平台有长期稳固的合作关系，借此大量牟利，最终被判处提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

【法理分析】网络游戏外挂主要可分为两类：一是良性辅助类游戏外挂，即并没有突破使用者自己对电脑的控制而侵入游戏程序后台，其操作运行的逻辑仍根植于使用者自身的电脑；二是恶性作弊类游戏外挂，即通过篡改、伪造数据侵入游戏服务器，造成游戏程序后台实质性破坏。前者本质上是将游戏中一些重复、枯燥的操作由外挂自动完成，对于网络游戏程序本身并没有产生破坏，理论上不应纳入刑法规制；而后者在未经游戏开发商授权的情况下，利用非法编程，破坏了正常的网络游戏环境，便可能触犯刑法。例如，前述案例中，法院查明司某某制作、销售的外挂属于超规格的数据修改类外挂，其主观上对自身制作外挂行为的危害性清楚知晓，且客观上严重损害游戏的公平性，不仅损害了其他玩家和运营商的利益，也破坏了网络空间的正常秩序与网络经济的健康发展，应当以刑法加以规制。

21. 将自己制作的网络游戏外挂免费提供其他玩家使用，是否构成犯罪？

【法理分析】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机信息系统安全解释》）第3条规定："提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的'情节严重'：（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的……"也就是说，虽然个别玩家可能并无通过销售网络游戏外挂非法牟利的主观意图，仅仅是出于炫技等目的制作了游戏外挂，但不论其属于有偿还是无偿提供，只要使用人数达到20人次以上，罪名即可成立。

22. 在技术证书已过期的情况下，仍使用该证书进行广告宣传，会触犯刑法吗？

【案例】某热能技术有限公司在"上海名牌"证书有效期已到期的情况下，仍在其生产的产品上使用印有"上海名牌"质量标志的包装箱进行包装；同时，在其公司网站上宣传"公司产品通过了ISO9001质量认证、ISO14001环保认证及欧盟CE认证等相关认证"，但实际无法提供该证书且未取得过这些"环保认证"。法院认定，该公司作为广告主，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重，应当以虚假广告罪追究刑事责任。

【罪名链接】《刑法》第222条虚假广告罪

【法理分析】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，成立虚假广告罪，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。成立该罪需满足以下四个要件：（1）客体要件：行为人为侵害社会主义市场经济条件下正常的交易、竞争活动；（2）客观要件：行为人违反国家广告管理法规，实施了情节严重的虚假广告行为；（3）主体要件：广告主、广告经营者和广告发布者这三类特殊主体；（4）主观要件：行为人具备主观故意，而非过失为之。例如，前述案例中"在技术证书已过期的情况下，仍使用该证书进行宣传"的行为，属于作虚假宣传，诱使购买者购买后实际无法实现所宣传的商业目的，给购买者造成重大经济损失，影响社会正常秩序，造成恶劣社会影响，情节严重，应当以虚假广告罪进行规制。

23. 利用ChatGPT杜撰假新闻，赚取流量加以变现，构成何罪？

【案例】中国首例ChatGPT犯罪：东莞洪姓男子搜寻了近年来中国讨论度高的社会新闻，随后利用ChatGPT将特定元素、时间、地点、日期或性别等进行修改，重新撰成一篇假新闻，借由上传文章让账号赚取流量再加以变现。警方表示，洪姓男子编造假新闻并散布在网络上供人大量阅览的行为，已涉嫌寻衅滋事罪，因此对其采取刑事强制措施，最高可判五年有期徒刑。

【罪名链接】《刑法》第293条寻衅滋事罪

【法理分析】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第5条第2款规定："编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。"前述案例中，犯罪行为人利用ChatGPT杜撰假新闻，赚取流量加以变现，造成公共秩序严重混乱，应当以该罪定罪量刑。

【法理分析】值得一提的是，鉴于传统的寻衅滋事罪针对的是现实空间公共场所内的犯罪，会有人产生"利用信息网络实施的行为难道也能定性为寻衅滋事罪"的疑问。关键在于如何理解"造成公共秩序严重混乱"。根据《刑法》规定的寻衅滋事罪的四种种情形，其中第2项所列举的"辱骂恐吓"通过网络实施亦可实现，且借助信息网络实施此类行为，往往因为传播范围广、速度快、更具隐秘性等，社会现实危害性更大。因此，《网络诽谤解释》将类似的足以引起社会恶劣影响的网络犯罪行为以寻衅滋事罪定罪处罚具备正当性。此外，《网络诽谤解释》以"造成公共秩序严重混乱"与传统寻衅滋事罪"造成公共场所秩序严重混乱"的界定加以区分，实际上已将网络空间的寻衅滋事行为与具体场所的寻衅滋事罪进行分隔，肯定了信息网络成为公共场所新的形式和载体。

24. 擅自使用他人发明专利号，将产品冒充为专利产品，是否需承担刑事责任？

【案例】（2015）通中知刑初字第0001号案中，被告人张某原为案涉专利权人陆某经营的某化工厂的业务人员，离职后注册新公司，生产、销售锅炉清灰剂。自2008年始，为增加销售量，张某制作的产品宣传册及网页中均添加了发明专利号，与陆某申请的尚处有效期内的炉窑添加剂发明专利号完全相同。张某借此宣传共销售锅炉清灰剂65吨，销售金额共计491750元，法院认定其构成假冒专利罪。

【罪名链接】《刑法》第216条假冒专利罪

【法理分析】技术宣传是科技工作中将技术推向大众的关键一环，为了增加销量，不少科技公司会选择宣传专利，以吸引更多关注。然而，若为了增加销量而冒用他人专利，则不仅需接受行政处罚及民事追偿，还可能触犯刑法，需承担刑事责任。例如，前述案例中，被告人张某未经专利权人许可，擅自在其生产产品的宣传册和公司网页上使用专利权人的发明专利号，将产品冒充为专利产品，易使社会公众产生误认，侵害了专利权人的合法权益，且危害国家对专利的管理制度，情节严重，构成假冒专利罪，应当受刑事处罚。

25. 伪造AI视频骗过"人脸识别"，只是炫技？还是构成犯罪？

【案例】犯罪行为人从上诉郑某手中购得与个人信息相匹配的高清身份证照片，利用照片制作人脸识别动态视频（比如眨眼、点点头）卖给下家，从中赚取差价牟利。截至案发，郑某等人出售公民个人信息2000余条，造成了大量公民个人信息被泄露甚至冒用，严重侵害了众多公民的个人信息安全，且扰乱了正常的社会管理秩序，损害了社会公共利益，法院认定构成侵犯公民个人信息罪。

【罪名链接】《刑法》第253条侵犯公民个人信息罪

【法理分析】随着深度伪造技术的兴起，不少技术人员能够实现通过伪造AI视频骗过"人脸识别"，而在其为自身技术高超而洋洋自得的同时，殊不知已落入违法犯罪的陷阱。例如，前述案例中，犯罪行为人从网络空间非法获取众多人脸信息，利用"AI换脸"等深度合成技术非法处理、制作视频并用作骗过"人脸识别"的非法用途，使得不特定多数人群在不知情的情况下，可能被一些软件判定人脸识别成功，造成严重的个人信息泄露隐患。同时，会有人质疑："人脸信息也属于刑法规制的公民个人信息范畴吗？"对此的答案是肯定的，2022年最高人民法院发布的指导性案例192号"李开祥侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案"明确指出："使用人脸识别技术处理的人脸信息以及基于人脸识别技术生成的人脸信息均具有高度的可识别性，能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况，属于刑法规制的公民个人信息。"因此，哪怕相关技术人员只是出于炫技的初衷，其伪造AI视频骗过"人脸识别"的技术行为明显已符合刑法对侵犯公民个人信息罪的规定，应该以该罪定罪量刑。

26. 利用深度伪造技术克隆他人语音，开展虚假交易，只是玩笑？还是构成犯罪？

【案例】2019年《华尔街日报》曾报道欺诈者用深度伪造语音技术冒充一家公司的首席执行官诈骗了24万美元。无独有偶，据福布斯报道，2020年年初，阿拉伯联合酋长国的一位银行经理接到了一个他认识声音的人打来的电话——他以前曾交谈过的一家公司的董事，实际却是诈骗分子使用深度伪造技术克隆了董事的语音，最终骗取了银行高达3500万美元转账的批准。

【罪名链接】《刑法》第266条诈骗罪

【法理分析】深度合成技术的应用场景广泛，甚至开始向违法犯罪领域蔓延，国际上已有多起利用深度合成技术制作具有欺骗性、迷惑性的诱饵，实施财产类犯罪的案例。国内类似犯罪手段亦初露端倪，相关技术人员应警惕，利用深度伪造技术克隆他人语音，并非只是一带而过的玩笑，而是可能成为帮助他人实施诈骗的共犯。例如，前述案例为成立诈骗罪的典型，犯罪行为人以非法占有为目的，通过深度合成技术克隆的他人语音，虚构事实，使得被害人陷入错误认识，处分自己的财产，因受害人的自我处分行为最终导致财产的损失。技术的快速迭代意味着"虚假"越来越"真实"，这也为从事先进科技的技术人员敲响警钟，应守好正当利用、使用技术的底线，警惕不法分子的犯罪陷阱。

27. AI歌手发布网站任由侵权的AI歌手作品散布，是否可能构成犯罪？

【罪名链接】《刑法》第286条之一拒不履行信息网络安全 management 义务罪

【法理分析】近日，大量AI歌手的横空出世，在AI歌手受到众多追捧的同时，必须关注到该类技术合成AI歌手的行为不仅可能造成对歌手姓名权、肖像权等的民事侵权，还可能触犯刑法，构成犯罪。AI歌手的基本技术原理是通过深度合成等AI技术，以某人歌手的声音演唱不同歌曲，并制作成音频或视频。一旦原唱或原唱歌曲的权利方通知AI歌手发布网站相关作品涉嫌侵权，或是部分AI歌手存在故意误导、混淆、假冒他人形象、名义的，网站方即形成了"信息网络安全 management 义务"——需视情况采取转通道通知、临时下架等措施，防止可能的侵权损害扩大。若屡教不改，则AI歌手发布网站作为"网络服务提供者"，其行为属于"责令改正而拒不改正"，一旦达到一定的严重情形，不仅需与侵权人共同承担民事连带责任，还可能因不履行法律、行政法规规定的信息网络安全 management 义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，而导致特定危害结果发生，构成拒不履行信息网络安全 management 义务罪。需要注意的是，该罪所需的"监管部门责令改正"，仅包括以书面形式采取的措施，而不包括仅口头形式作出的警告。每一个企业以及用户都应确保AI技术发展的合规，把握好技术伪造与合法AI技术发展的边界，唯有合规先行，才能使得AI技术长久而良好地发展。

28. 非法提供"翻墙"服务，且拒不改正，是否构成犯罪？

【罪名链接】《刑法》第286条之一拒不履行信息网络安全 management 义务罪

【案例】（2018）沪0115刑初2974号案中，被告人胡某为非法牟利，租用国内外服务器，自行制作并出租翻墙软件，为境内2000余名网络用户非法提供境外互联网接入服务。公安局先后多次约谈胡某，责令其停止联网，警告、并处罚款后，胡某仍拒不改正，最终被法院以拒不履行信息网络安全 management 义务罪定罪处罚。

【法理分析】判断提供"翻墙"服务且拒不改正的行为，是否符合拒不履行信息网络安全 management 义务罪的入罪门槛，主要审查以下三个要件：

【法理分析】（1）主体要件：行为人为网络服务提供者。例如，案例中胡某属于"网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务"提供者，满足主体要求。

【法理分析】（2）行为要件：违反信息网络安全 management 义务，经监管部门责令改正但拒不改正。例如，案例中胡某违反我国《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《电信条例》等行政法规规定的信息网络安全 management 义务，非法经营基础电信业务，经上海市公安局浦东分局责令改正后拒不改正，满足行为要求。

【法理分析】（3）结果要件：造成法定损害结果或者具有其他严重情节。例如，案例中胡某符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条拒不履行信息网络安全管理义务罪的结果要件，满足结果要求。

【法理分析】综上，根据我国法律规定，任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网；我国对电信业务经营按照业务分类实行许可制度，任何组织或者个人不得未经许可从事电信业务经营活动。因此，非法提供"翻墙"服务，且拒不改正，可能构成拒不履行信息网络安全 management 义务罪。